L’élu participe-t-il de l’élaboration du droit?

Si je dis « NON le juge prud’hommes, l’élu prud’hommes salarié ne peut pas participer à l’élaboration du droit », je vais être considéré comme un vieil incompétent notoire, définitivement dépassé par les événements et étant dans l’incapacité de prendre la moindre initiative.

Si je dis : « OUI, le juge prud’hommes, l’élu prud’hommes salarié participe à l’élaboration du droit, voire même en est un de ses créateurs », je vais être immédiatement taxé de gros prétentieux irresponsable ou au mieux de doux rêveur. Gros, je le suis, prétentieux, je ne crois pas, irresponsable je ne l’espère pas, rêveur peut être.

Donc je ne vais pas répondre aussi brutalement à cette question, mais plutôt vous faire part de différents éléments dont il me semble qu’il faut tenir compte.

• La spécificité de la candidature prud’homale

La participation à l’élaboration est difficile dès lors que nous sommes contraints tout à la fois, par le serment judiciaire, par l'obligation de juger en droit et en équité, et par l’interdiction de détenir un mandat impératif cet élément étant particulièrement paralysant pour certains.

Notre activité de juge du droit du travail subit plusieurs autres contraintes dont l’obligation d’impartialité, mais aussi l’obligation de préserver l’intérêt collectif, alors que notre analyse ne portera que sur des litiges individuels. Un autre élément de contrainte, rappelé à de nombreuses reprises par la Cour de Cassation sur le rôle de juge, à savoir celui qui devrait conduire le juge à être un juge actif. La moindre recherche de la vérité est encore souvent considérée comme une action qui ne devrait pas appartenir au juge.

Combien de fois entendons-nous encore, « il ne nous appartient pas de vérifier dans la Convention collective nationale si c’est tel ou tel article qui doit recevoir application ». Au surplus nous ne sommes majoritairement ni juristes de profession, ni, bien souvent de formation. Quelques fois notre position sur les listes électorales répond davantage à des critères plus politiques que techniques ou liés à la compétence.

Bien que quelques fois, une volonté de convergence, ou de cumul, associant la compétence, et la technicité au choix politique puisse être constatée.

Pour sa part, l’organisation qui nous a présentés pourrait légitimement attendre que chaque élu prud’hommes reste un militant, au moins au sein de l’organisation qui l’a présentée. Les mêmes pourraient aussi raisonnablement penser que l’élu, par le biais de son mandat, fasse avancer les idées de son organisation et les intérêts du collège qui l’a élu. Cette volonté se heurte bien entendu à une autre particularité du mandat, dont l’impact est trop souvent méconnu, voire oublié, qui est le paritarisme.

• Le paritarisme

En effet, tous les actes de la prud’homie, hormis la rédaction des jugements et dans certains cas la gestion de la présidence d’un Conseil de Prud’hommes, sont obligatoirement effectués paritairement. Ces particularismes, juges élus, amateurs éclairés pour certains, porteurs d’une couleur syndicale et collégiale, et leurs conséquences sur le fonctionnement de l’institution sont des éléments incontestables. Si des forces agissant en sens inverse peuvent s’annuler, cela ne tient que si elles sont d’égale intensité. Ce n’est pas, obligatoirement, toujours le cas d’autant que la variable des intérêts en jeu, ou des individus en présence possède une indiscutable force. Le paritarisme ne pèse pas toujours le même poids.

Si le Conseil de prud’hommes, doit être le lieu de la résolution des conflits, et non pas seulement celui de la solution acceptable, il est aussi celui du rapport de forces.

• Le rapport de forces, enjeu prud’homal

Rapport de forces d’autant plus exacerbé qu’il vient en quelque sorte suppléer celui qui n’existe pas, ou plus, dans les entreprises. Au Conseil où ouvriers et patrons, salariés et employeurs, sont sur un pied d’égalité, se concentre bien souvent tout le conflit opposant leurs différentes logiques. C’est aussi le lieu où, en matière d’idéologie, tous les extrêmes vont se côtoyer.

Ainsi, et malgré le serment judiciaire chacun va chercher, le plus souvent en toute bonne foi, à voir ses idées l’emporter sur celles « d’en face » ; et utiliser sa position de « juge » pour ce faire.

Le droit civil français pose le principe de l’égalité des citoyens devant la Loi, sauf dans le cas où l’une des parties se trouve en situation de faiblesse par rapport à l’autre et qu’il est prévu, pour rétablir l’équilibre des forces en présence, des mesures de protection spécifiques. C’est le cas du droit du travail. Le salarié n’ayant que sa sueur à proposer en échange de quelques euros.

• Le Code du travail est un droit protecteur du salarié

Mais pourquoi dès lors que le Code du travail prévoit déjà une protection, au moins relative, faudrait-il malgré tout, défendre les intérêts des salariés. Simplement pour s’assurer que le droit est respecté. Si cela est censé aller de soi, la réalité est malheureusement toute autre. Ainsi, face aux mêmes faits, conseillers salariés et employeurs auront une lecture différente, l’un cherchant à vérifier que les droits minimaux du salarié auront bien été respectés, l’autre pouvant aller jusqu’à dire que la gravité des faits reprochés est telle que cela prive d’office le salarié de tout droit.

On arrive très vite ainsi à ce que l’on pourrait appeler la « politique du non ». Ces situations seront d’autant plus bloquantes si les conseillers qui en sont à l’origine sont peu formés, ou trop formatés.

• La formation des conseillers, un élément essentiel

En effet, le manque de formation, surtout dans une matière aussi évolutive que le droit du travail, prive du recul nécessaire pour analyser les situations de fait et leur donner une juste qualification en droit.

La formation des conseillers étant un droit et non un devoir, elle est organisée librement sous l’égide des grandes organisations syndicales. Si la qualité de la formation délivrée, par les deux plus grandes d’entre elle, est reconnue, elle était auparavant complétée par des rencontres entre conseillers qui mises en place, souvent, par ces mêmes organisations permettaient d’élaborer sinon une politique au moins une réflexion collective. Cette opportunité a malheureusement disparu à la suite de la réforme des vacations. On ne peut que le déplorer.

La difficulté de maintenir un niveau de connaissance et de compétence réside dans le fait que rien ne doit nuire à l’indépendance du juge, ceci interdit quasiment de fait l’utilisation de l’écrit.

La réflexion collective ne pourra s’articuler, qu’en fonction de la pertinence des outils dont disposent les conseillers. C’est l’ensemble des acteurs, syndicalistes, universitaires, juges, qui doit avoir une réflexion collective pour obtenir des résultats, chacun ayant pour but de mettre en place les éléments qui lui incombent en fonction de sa propre situation. C’est par la mise à niveau de l’information de tous les acteurs prud’homaux, au moins du coté salarié et pas seulement les célèbres mais incontournables présidents d’audience, que le conseiller pourra faire progresser le droit.

• Le droit social, matière traversée par la dimension européenne

Le travail collectif ou plus exactement le travail effectué de différents côtés mais qui a fini par être rassemblé a permis une évolution certaine. Les directives européennes qui, faut-il le rappeler, ont vocation à s’imposer à la législation locale doivent conduire les organisations à vouloir participer à l’amélioration des conditions d’emploi ou de bien-être du salarié.

La lutte contre les discriminations, et notamment celles à l’encontre des femmes, sur laquelle Marie-Thérèse Lanquetin a eu une influence incontestable, a progressé parce que certains ont compris que les décisions européennes pouvaient être utilisées dans le droit français. Après avoir analysé des décisions dela Cour européenne de justice, après avoir formé, et/ou informés, les militants des entreprises et ceux qui assurent les permanences d’accueil, les conseillers prud’hommes ont eux aussi été formés à l’analyse des dossiers portant sur une discrimination. L’organisation ayant choisi de sensibiliser ses élus à ce problème particulier, il apparaît que mieux informés, ils réagissent différemment quand ils ont ce type de dossier à traiter.

Ces compétences nouvelles acquises dans l’exercice de leur mandat, sont aussi un atout pour leur organisation en matière de conseil et de stratégie.

• Le rôle de l’action judiciaire

L’action judiciaire seule ne peut être une fin en soi. Elle peut être un levier pour tenter de faire évoluer les situations.

On sait, parce qu’on peut entendre dans les permanences d’accueil ou syndicales, qu’il existe dans les entreprises des discriminations fondées sur la nationalité, la religion ou la couleur de la peau, bien que cela soit expressément prohibé par la loi. On sait aussi que trop souvent dans ce type de situation, les personnes en cause n’osent pas parler. Si elles le font c’est pour constater la situation et dire qu’elles ne peuvent rien y faire. Une décision de justice pourra être une opportunité pour agir et faire réagir. Aujourd’hui même si le résultat reste insatisfaisant il faut reconnaître l’augmentation du nombre de décisions validant des situations discriminantes comparativement à ce qui se faisait avant. Peut-on pour autant revendiquer le statut de créateurs ou producteurs de droit ?

• Le droit du travail, un droit vivant

Le droit du travail est par essence un droit vivant, et la jurisprudence évolue rapidement. Si cette évolution est principalement validée par les arrêts dela Cour de cassation, il est bien évident que ceux-ci ne pourraient exister si les juges de première instance que sont les conseillers prud’hommes ne prenaient pas les décisions qui poussentla Hautecour.

La saisine du juge est l’occasion pour le dossier de sortir de son cocon. Il est fait appel à une personne extérieure au conflit - le juge - afin que celle-ci dise, en fait et en droit qui avait raison, qui s’est trompé. Selon les avis autorisés, le rôle du juge serait, alors, de dire le droit et non pas de créer le droit. Le juge doit analyser une situation de faits, qualifier les faits en droit et tirer les conséquences de cette qualification.

Le même juge, quand il est président de l’audience, doit aussi et surtout expliquer la décision. Cette explicitation est primordiale, elle doit être simple pour être efficace et comprise par les parties qui doivent savoir pourquoi le juge leur donne ou non raison. Les Conseils de prud’hommes jouent forcément un rôle dans le processus d’évolution du droit du travail, même si cette action est peu visible. Les décisions du Conseil de Prud’hommes de Paris, par exemple, sont, pour un bon tiers, définitives, ce qui signifie que les parties, soient parce qu’elles s’estiment satisfaites, soit parce qu’elles manquent d’informations ou sont découragées, ne vont pas faire valoir les voies de recours.

• L’influence prud’homale : entre conviction et évolution

Quand bien même les parties feraient appel, les conseillers sont, comme on l’a vu, dans une position où ils tentent de faire coïncider leurs convictions avec les décisions qu’ils prennent, ce qui induit des interprétations pouvant parfois ouvrir la porte à de nouvelles jurisprudences, voire à une modification des textes. Il en est ainsi du vol commis par la salariée, qui justifiant systématiquement un licenciement qualifié, est aujourd’hui analysé en fonction du « montant du vol », du « statut du salarié », de « son ancienneté », voire même des raisons ayant « motivé » cette action.

Le juge ayant seul la compétence pour donner la juste qualification aux faits. Ce sont les conseillers prud’hommes, finalement suivis parla Cour de cassation, qui ont petit à petit fait tomber la systématique gravité des faits en trouvant régulièrement des arguments afin de contourner cette analyse définitive.

Autre sujet sur lequel le conseiller a eu une influence non contestable, l’analyse faite aujourd’hui de la prise d’acte de la rupture. Bien qu’elle ne soit prévue par aucun texte, plus personne aujourd’hui ne conteste que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Si la Cour de Cassation a pu prendre cette position, c’est bien à la suite de décisions de Cours d’Appels et donc de Conseils… Ce procédé est valable quelle que soit la pertinence de la décision prise en amont par le Conseil.

Une telle évolution prend souvent des années et reste la plupart du temps complètement transparente même pour ceux qui en sont les acteurs.

Lorsque nous avons le sentiment d’avoir participé à la prise d’une bonne décision, il est difficile d’envisager les répercussions ou l’impact qu’elle pourrait avoir pour d’autres que pour les personnes directement en cause. Il ne faut cependant pas oublier que les conseillers employeurs, eux aussi, tentent de faire évoluer le droit selon leurs propres orientations.

Un exemple frappant : il est encore aujourd’hui annoncé que l’on ne peut ordonner le paiement des congés payés sur préavis dès lors que ce dernier n’a pas été effectué et cela même si c’est sur décision de l’employeur que le salarié n’a pu exécuter son préavis.

• En termes de conclusion…

Le conseil de prud’hommes, peut avoir un rôle de conseil à jouer dans la construction et l’élaboration du droit. Le conseiller prud’hommes, juge, pourra être plus efficace si les autres étapes, à l’intérieur et à l’extérieur de l’entreprise ont été correctement menées par les autres acteurs. La création, la construction, l’évolution du droit par le biais de l’élu ne peuvent exister que si le juge veut véritablement s’impliquer. Le juge n’a pas besoin d’être un révolutionnaire, il n’a pas plus besoin d’aller au-delà de ce qui lui est permis. Il faut admette que sa seule présence sur le siège ne saurait suffire. Le conseiller prud’hommes doit savoir garder la tête froide, s’impliquer quel que soient ses fonctions, être vigilant, à l’écoute et conserver sa capacité d’analyse, et alors quasi naturellement il sera créateur de droit.