Représentants du personnel : vers une garantie d’évolution de rémunération digne de ce nom !

Publié le 06/02/2024

S’engager syndicalement dans l’entreprise, c’est y agir pour le bien de tous et y faire vivre le dialogue social. Le fait d’y être représentant du personnel et / ou syndical devrait donc être valorisé et, en aucun cas, faire l’objet d’une pénalisation dans le déroulé de la carrière. Mais la « vraie vie » est hélas souvent bien éloignée d’un tel postulat. Pour preuve, le baromètre que la Défenseure des droits a consacré il y a quelques années aux discriminations syndicales et selon lequel 46% des personnes syndiquées estiment avoir été  discriminées en raison de leur activité syndicale (1). Alors bien sûr, des outils existent pour lutter contre un tel phénomène. Outils parmi lesquels figure la garantie d’évolution de rémunération (GER) dont la mise en œuvre fait l’objet du contentieux qui a débouché, à la toute fin de l’année dernière, sur le rendu de l’arrêt ici commenté. Une décision particulièrement importante qui ne manquera pas de nous satisfaire puisque la Cour de cassation y consacre une interprétation de la loi particulièrement favorable aux militants d’entreprise. Mais la réalité qui y est dépeinte ne sera pas non plus sans nous alerter tant elle est symptomatique du caractère pour le moins poussif de la mise en œuvre des dispositifs qui ont légalement vocation à sécuriser les parcours syndicaux. Mise en œuvre poussive qui cache d’ailleurs parfois mal la franche hostilité que nombre d’employeurs affichent à leur endroit... Pour preuve, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui a tenté, il y a peu, de mettre un terme à l’existence de la GER(2). Cassation sociale, 20 décembre 2023, n° 22-11.676, publié au Bulletin

 

(1) 12e baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi – édition consacrée aux discriminations syndicales, septembre 2019, à la page 3.

(2) Cass. soc. 10.10.23, n° 23-13.261. Décision rejetant la QPC d’un employeur qui arguait de l’atteinte disproportionnée qu’aurait porté la GER à la liberté d’entreprendre, à la liberté contractuelle et au droit de propriété.

Pour le salarié, accéder à des fonctions d’élu au comité social et économique (CSE) et / ou de représentant syndical ne sera pas sans conséquence sur sa disponibilité professionnelle. Car le temps n’est pas extensible et que du temps, il devra nécessairement en dégager afin de pouvoir agir pour et au nom de ses collègues. Ce, en recourant aux heures de délégation que le Code du travail lui octroie.

Or, et pour user là d’une lapalissade, pendant qu’il est en heures de délégation, le militant n’est pas à son poste de travail. Ce qui, en soi, peut suffire à complexifier la conciliation à opérer entre carrière professionnelle, d’une part, et engagement syndical, d’autre part. Car, disons-le, une moindre présence sur le poste de travail induit mécaniquement une moindre productivité par rapport à d’autres salariés qui, dans l’entreprise, occupent les mêmes fonctions et qui sont à même d’y consacrer l’intégralité de leurs heures. Un tel déséquilibre pouvant de facto ralentir le militant dans l’évolution de sa rémunération.

 

Un portrait-robot rapide de la GER

C’est précisément ce risque de ralentissement que la loi dite Rebsamen(1) a entendu combattre via l’élaboration d’une GER exclusive de toute discrimination et s’adressant aux militants d’entreprise les plus exposés.

La GER s’entend ici du salaire ou du traitement ordinaire de base ou minimum ainsi que de tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèce ou en nature par l’employeur en raison de l’emploi de ce dernier(2).

Une telle garantie n’a pas vocation à s’appliquer à l’ensemble des représentants du personnel et / ou syndicaux mais seulement à ceux dont le niveau d’investissement est tel qu’il est grandement susceptible de contrarier la progression de leur rémunération. Concrètement, à ceux « dont le nombre d’heures de délégation dont ils disposent sur l’année dépasse 30% de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement »(3). Et plus concrètement encore, à ceux qui, étant à temps plein, disposent d’au moins 40 heures de délégation sur le mois.

Quels sont les militants d’entreprise potentiellement éligibles à la GER ? Il s’agit de ceux qui exercent des mandats de délégués syndicaux, de membres élus à la délégation du personnel du CSE (légaux ou conventionnels), de représentants syndicaux au CSE, de représentants de proximité (légaux ou conventionnels), de membres de la délégation du personnel du CSE interentreprises, de membres du groupe spécial de négociation -et du comité d'entreprise européen-, de membres du groupe spécial de négociation -et de représentants au comité de la société européenne- et de représentants de la section syndicale d’entreprise(4).

Et c’est précisément de l’horlogerie propre à cette garantie que traite l’arrêt du 20 décembre 2023.  L’article L. 2141-5-1 du Code du travail la décrit ainsi : les salariés concernés « bénéficient d’une évolution de rémunération au moins égale, sur l’ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise ». A moins qu’un accord collectif de branche ou d’entreprise ne soit venu déterminer des garanties d’évolution « au moins aussi favorables ».

Nous l’aurons donc compris, la GER a besoin pour fonctionner :

- d’un référentiel temps, pour savoir quand et à quel rythme elle doit être mise en œuvre.

ET

- d’un panel de comparaison, pour savoir avec qui il y a lieu de comparer le niveau de rémunération du militant.

Et c’est bien sur ces deux points-là que le présent contentieux a prospéré.

Un article L. 2141-5-1 du Code du travail sujet à interprétation et nid à contentieux

2019 : Un salarié de la Caisse régionale d’assurance retraite et de la santé au travail (Carsat) Centre Ouest -recruté en 1987-, occupe un poste de gestionnaire de carrière, niveau 3, coefficient 215. Tout en étant de longue date titulaire de plusieurs mandats syndicaux et électifs mobilisant plus de 30% de son temps de travail contractuel en heures de délégation.

2019 toujours : Le syndicat départemental Force ouvrière des organismes sociaux de la Haute-Vienne décide d’agir en substitution devant le conseil de prud’hommes de Limoges afin de dénoncer la discrimination syndicale dont il estime son militant victime. Ce du fait de la mauvaise application de l’article L. 2141-5-1 du Code du travail dont se serait rendue coupable la Carsat Centre Ouest :

- en ne faisant bénéficier le militant de sa GER qu’au terme de ses mandats et non année après année ;

- en intégrant dans le panel de comparaison des rémunérations de salariés qui n’auraient pas dû l’être.

Des rappels de salaire sont en conséquence sollicités.

Débouté par le conseil de prud’hommes puis par la cour d’appel de Limoges, le syndicat ne s’est pas découragé pour autant puisqu’il a dans la foulée formé un pourvoi en cassation. Bien lui en pris puisque, le 20 décembre 2023, les juges du droit sont venus prendre à contre-pied ceux du fond.

Une GER à activer tous les ans

L’article L. 2141-5-1 du Code du travail précise que la GER dont bénéficient les représentants du personnel et / ou syndicaux qui disposent d’heures de délégation dépassant 30% de la durée du travail fixée au contrat de travail s’apprécie « sur l’ensemble de la durée de leur mandat ».  Ce qui pourrait de prime abord laisser à penser que c’est bien à l’échéance des mandats qu’il convient de la faire jouer.

C’est d’ailleurs l’option que la Carsat Centre Ouest a retenue en s’appuyant sur une note produite par l’Union des caisses nationales de sécurité sociale (Ucanss) qui, elle-même, préconisait « un calcul et un paiement au moment du renouvellement des instances ou, en cas de départ, en cours de mandat ».

Problème, une telle option était clairement de nature à compromettre l’effectivité même de la GER.

Admettre qu’il ne faille lui faire jouer un rôle qu’au moment du renouvellement des instances ou, pire encore, au terme d’une réélection ou d’une re-désignation ne permettait pas, en effet, de garantir aux militants d’entreprise concernés une évolution normale de leur rémunération. Car, ce faisant :

- Non seulement, la GER ne se voyait assigner qu’un rôle de voiture balai accessoirement chargée de ramasser les dégâts générés, en termes de rémunération, par l’exercice des mandats de représentation. Alors que son objet premier était tout de même d’encourager les salariés « à participer au dialogue social et à s’engager dans les instances représentatives du personnel » en rendant possible une évolution régulière et normale de leur rémunération(5).

- Mais qui plus est, la capacité de la GER à ne serait-ce que pouvoir « ramasser les dégâts générés » pouvait elle-même être sérieusement interrogée. Car, en cas de renouvellement de mandats successifs, les périodes à rattraper pouvaient être particulièrement conséquentes. Et la commission des affaires sociales du Sénat de se poser fort justement la question : « Sera-t-il possible, dans toutes les entreprises, de reconstituer l’évolution générale des rémunérations et la moyenne des augmentations individuelles consenties sur une longue période ? ».

Malgré de telles objections, les juges prud’homaux tout comme les juges d’appel de Limoges ne trouveront rien à redire quant au choix opéré par la Carsat Centre Ouest pour la mise en œuvre de l’article L. 2141-5-1 du Code du travail. Article qu’ils prendront donc le parti d’appliquer au pied de la lettre...

Fort heureusement, la Cour de cassation a entendu dépasser cette approche par trop littérale. En y réinsufflant du sens et en contrebalançant la formulation « sur l’ensemble de la durée de leur mandat » par ce qui avait forgé, il n’y a pas loin de 10 ans maintenant, l’esprit du législateur.

Ainsi la Cour de cassation décide-t-elle que, dans le cadre de la GER, la comparaison des rémunérations « doit être effectuée tous les ans ». Solution qu’elle motive par le rythme annuel de nombre de dispositions du Code du travail ayant trait à la rémunération -l’indemnité de congés payés, la négociation sur les salaires…- mais aussi -et surtout- par la raison d’être de la loi dite Rebsamen tel qu’elle avait été dévoilée dans son exposé de ses motifs : « Par ces dispositions, le législateur a souhaité lutter contre la pénalisation des représentants du personnel et syndicaux en matière de rémunération en instaurant un mécanisme de garantie d'augmentations de salaires sur l'ensemble de la durée de leur mandat similaire à celles de leurs collègues non-engagés dans des fonctions de représentants ».

Or, pour lutter de manière effective contre une telle pénalisation, il convenait nécessairement de garantir aux militants d’entreprise une progression au fil de l’eau de leur rémunération. Pas un improbable rattrapage à la toute fin de leur engagement au service des autres salariés de l’entreprise. Ce qui ne pouvait passer que par une mise en œuvre annuelle de la GER.

 

Une GER à articuler avec un panel adapté

L’article L. 2141-5-1 du Code du travail précise que la GER est une garantie aux « augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de LA MÊME CATEGORIE PROFESSIONNELLE et dont l'ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise ».

Hélas, la notion de « catégorie professionnelle » posée par le texte n’est nullement définie. Ce qui est d’autant plus problématique que nous la savons être à géométrie variable selon les sujets auxquels elle est susceptible de s’appliquer. Et qu’elle n’a en conséquence pas les mêmes contours selon que nous parlons d’élection CSE, de licenciement économique…

Conséquence directe de ce flou artistique, la Carsat Centre Ouest avait cru bon ratisser large pour constituer son panel de comparaison. Ainsi y avait-elle intégré les salariés placés au même coefficient hiérarchique que le militant mais tout en se référant à un très large panel d’emplois : gestionnaires imprimerie, gestionnaires actions sociales, gestionnaires orientation et gestions des flux, secrétaire ou bien encore conseiller en gestion interne. Alors que, rappelons-le, le militant occupait, lui, un emploi de gestionnaire de carrière.  

Pratique qui avait néanmoins été jugée aussi pertinente qu’ « étrangère à toute volonté de s’affranchir du dispositif légal et à toute discrimination syndicale » par les juges d’appel limougeauds.

Mais pas par la Cour de cassation qui considère, elle, une telle composition comme potentiellement trop large. Pour en décider ainsi, elle procède par analogie avec une autre garantie de rémunération -celle instaurée de plus longue date que la garantie dont il est ici question et qui a vocation à s’appliquer aux femmes en congé de maternité(6)- et avec sa circulaire d’application(7). Circulaire selon laquelle, « les salariés de la même catégorie professionnelle sont ceux qui relèvent du même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise POUR LE MÊME TYPE D’EMPLOI ». Or, comme nous l’avons vu, la Carsat Centre Ouest n’avait pas hésité à mixer dans son panel nombre d’emplois qui n’avaient aucun lien direct entre eux.

Nouveau motif de cassation pour les juges du droit.

Mais ce n’est pas tout ! S’agissant de l’ancienneté des salariés à intégrer au panel, la Carsat Centre Ouest les avait sélectionnés en usant de « tranches d’ancienneté de 5 ans », par exemple « de 16 à 20 ans », « de 21 ans à 25 ans »… Ce qui, là encore, avait été validé par les juges d’appel de Limoges. Mais toujours pas par la Cour de cassation qui, en se référant à la jurisprudence constante qui est la sienne, rappelle que « la comparaison concernant le déroulement de carrière doit être faite avec d’autres salariés D’ANCIENNETE COMPARABLE, c’est-à-dire engagés A UNE DATE VOISINE OU DANS LA MÊME PERIODE ». Ce que le système de tranche de 5 ans d’ancienneté en 5 ans d’ancienneté ne permettait pas nécessairement…

 

 

En synthèse des termes de cet arrêt, il y a donc lieu de considérer que la GER doit être mise en œuvre tous les ans et qu’elle doit se fonder sur la comparaison du niveau de rémunération du militant avec celui d’un panel composé de salariés de la même catégorie professionnelle -même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise pour le même type d’emploi- et ayant été embauchés « dans la même période ».

 

(1)Loi n° 2015-994 du 17.08.15 relative au dialogue social et à l'emploi.

(2)Art. L. 3221-3 C. trav.

(3)Art. L. 2141-5-1 C. trav.

(4)Art. L. 2141-5-1 C. trav. renvoyant aux art. L. 2411-1 1° à 7°, L. 2142-1-1 et L. 2411-2 C. trav.

(5)Exposé des motifs de la loi n° 2015-994 du 17.08.15 relative au dialogue social et à l’emploi.

(6)Art. L. 1225-26 C. trav. tel qu’issu de la loi n° 2006-340 du 23.03.06 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes.

(7)Circ. DGT du 19.04.07.