L’affectation sur un autre poste

Publié le 10/12/2021

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Mon employeur a-t-il l’obligation de m’affecter sur un autre poste qui ne nécessite pas de présenter un pass sanitaire ?

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation de présenter un pass sanitaire et qui ne le présente pas, ne peut pas travailler. Si le salarié ne veut pas ou ne peut pas utiliser de congés ou de repos (parce qu’il n’en a pas assez par exemple), ou si l’employeur refuse, le contrat de travail est suspendu. Lorsque la situation perdure au-delà d’une durée équivalente à 3 jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien qui a vocation à examiner les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

Concrètement, si la loi ne semble pas créer d’obligation pour l’employeur d’affecter le salarié sur un autre poste, mais une simple obligation d’étudier les possibilités d’affectation sur un autre poste, la question reste discutable. Et ce, pour plusieurs raisons :

  • La rédaction n’est pas parfaitement claire,
  • Dans sa décision du 5 août 2021, le Conseil Constitutionnel a précisé, concernant cet entretien que « S’il s’agit d’un salarié, cet autre poste doit être proposé au sein de l’entreprise ». Voir DC du 5 août 2021 n°2021-824 (paragraphe 85) : https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2021824dc/2021824dc.pdf
  • Enfin, de son côté, si le Ministère dans son question-réponse voit la nouvelle affectation comme une simple faculté, il souligne tout de même que « même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte ».

Dès lors, selon nous, si des possibilités d’affectation sur un autre poste au sein de l’entreprise existent, l’employeur devrait être tenu de les proposer aux salariés concernés, ou à tout le moins, il sera risqué / critiquable pour l’employeur de ne pas proposer les postes en question.

Des questions demeurent également notamment si plusieurs salariés sont concernés ou si les postes ne sont pas au même niveau de qualification, dès lors, nous conseillons de vous rapprocher des représentants du personnel dans l’entreprise qui peuvent vous aider à mettre en œuvre un processus encadré et transparent pour gérer ces situations.

 

Mon employeur me réaffecte sur un autre poste, faut-il un avenant à mon contrat de travail ?

La loi du 5 août 2021 ne prévoit rien, c’est donc le droit commun qui s’applique, sachant que l’employeur ne peut pas imposer au salarié une modification de son contrat de travail. Concrètement, il faut donc distinguer 2 situations :

  • Si la modification de votre affectation entraîne une modification de votre contrat de travail (changement de qualification, baisse de rémunération, modification de la durée du travail, de changement de lieu de travail (dans certaines circonstances), ou de tout autre élément qui aurait été contractualisé), elle ne pourra pas vous être imposée. Vous n’êtes pas tenu de l’accepter et si vous l’acceptez, il faudra signer un avenant à votre contrat de travail.
  • Si la modification de votre affectation n’entraîne qu’un simple changement de vos conditions de travail et n’a pas d’incidence sur votre contrat de travail, aucun formalisme particulier n’est prévu (sauf dispositions conventionnelles spécifiques).

En tout hypothèse, nous vous conseillons vivement d’acter par écrit les conditions et les modalités de cette nouvelle affectation : poste occupé, qualification, rémunération, mais aussi la durée de cette nouvelle affectation et les conditions de votre retour sur votre ancien poste, puisque la loi n’exclut pas que cette nouvelle affectation puisse être définitive. Si la nouvelle affectation est temporaire, il faudra par exemple prévoir qu’à son terme vous retrouverez votre poste de travail ou un poste à qualification équivalente.

 

Je refuse de présenter un pass sanitaire, mon contrat est suspendu, puis-je être placé en télétravail si mes activités sont télétravaillables ?

Oui, c’est possible mais seulement si l’employeur est d’accord et/ou selon les modalités prévues, le cas échéant, par l’accord collectif ou la charte sur le télétravail applicable à votre entreprise.

Cela dit, la loi du 5 août 2021 prévoit qu’au bout de 3 jours de suspension de votre contrat de travail, l’employeur doit vous convoquer à un entretien en vue d’examiner avec vous les moyens de régulariser la situation et la loi cite « notamment l’affectation sur un autre poste ». Il nous semble toutefois que le télétravail puisse être une autre alternative. C’est d’ailleurs ce que préconise également le ministère du travail dans son question-réponse selon lequel « parmi les moyens de régularisation figurent l’affectation temporaire à un poste non-soumis à l’obligation susmentionnée si les besoins et l’organisation de l’entreprise le permettent ou le télétravail, lorsque les missions sont éligibles à ce mode d’organisation de travail ». Selon nous, l’employeur est donc fortement incité à envisager cette possibilité pour éviter la suspension de son contrat de travail.