Foire aux questions - Pass sanitaire et obligation vaccinale

Publié le 23/09/2021

Vous êtes nombreuses et nombreux à vous poser des questions sur le pass sanitaire et la vaccination et l'impact de leur application sur votre travail. Voici les réponses à vos questions. 

L’obligation de présenter un pass sanitaire

I.Le champ d’application de l’obligation de présenter le pass sanitaire

 

Qu’est-ce que le pass sanitaire ?

Le pass sanitaire est un document (en format papier ou numérique, via l’application TousAntiCovid ou tout autre support numérique au choix de la personne concernée) qui permet aux personnes de présenter une preuve sanitaire, parmi les trois suivantes :

  • Soit d’un schéma vaccinal complet, c’est-à-dire 7 jours après l’administration de la 2ème dose (ou 7 jours après la 1ère dose si la personne a déjà été infectée par la Covid-19). S’il s’agit plus spécifiquement du Vaccin Janssen, le schéma vaccinal est complet 28 jours après la 1ère dose ;
  • Soit du résultat négatif d’un test virologique (test PCR, antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) datant de moins de 72 heures ;
  • Soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le covid-19. Ce certificat correspond au résultat d’un test PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Enfin, Il est également possible de présenter, à la place de ces 3 documents, un document attestant d’une contre-indication médicale à la vaccination.

A noter : les personnes qui sont soumises à l’obligation vaccinale peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou de contre-indication au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur, sans délai, que le salarié a satisfait à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis.

 

Quels sont les cas de contre-indication à la vaccination ?

Les contre-indications à la vaccination sont les suivantes :

  • allergie à l'un des composants du vaccin (notamment polyéthylène-glycols) ;
  • réaction anaphylactique au moins de grade 2 à une première injection du vaccin posée après expertise allergologique ;
  • épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication pour les vaccins Janssen et Astrazeneca) ;
  • épisode de syndrome thrombotique et thrombocytopénique (STT) suite à la vaccination par Vaxzevria (ou AstraZeneca) ;
  • syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-Covid-19 ;
  • une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d'un effet indésirable d'intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré...) ;

ainsi que ces deux contre-indications temporaires :

  • traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2 ;
  • myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives.

Les femmes enceintes peuvent désormais se faire vacciner dès le 1er trimestre de leur grossesse. « Toutefois, leur vaccination ne peut être requise dans le cas de l'obligation faite aux professionnelles avant le début du 2e trimestre » selon le ministère du travail.

Si vous vous trouvez dans l’un de ces cas-là, vous pouvez demander à votre médecin un certificat médical qui pourrait faire office de pass sanitaire dans tous les les lieux, services, établissements et événements où celui-ci est exigé.

A noter : Il est prochainement prévu d’intégrer le certificat de contre-indication médicale au passe sanitaire.

Pour plus de précisions sur les cas de contre-indication à la vaccination, voir le Décret n°2021-699 du 1er juin 2021 (annexe 2) ici.

 

Dans quels établissements/lieux/activités doit-on présenter le pass sanitaire ?

La loi du 5 août 2021 a étendu le champ d’application de l’obligation de pass sanitaire à certains lieux ou évènements où le risque de diffusion épidémique est élevé, notamment en cas de risque d’attroupement ou de présence statique d’un nombre élevé de personnes.

Plus concrètement, le pass sanitaire est obligatoire : 

Concernant les lieux d’activités et de loisirs :

  • salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions ;
  • salles de concert et de spectacle ;
  • cinémas
  • musées et salles d’exposition temporaire ;
  • festivals ;
  • événements sportifs (manifestations sportives amateurs en plein air) ;
  • établissements sportifs clos et couverts ;
  • établissements de plein air ;
  • conservatoires, lorsqu’ils accueillent des spectateurs, et autres lieux d’enseignement artistique à l’exception des pratiquants professionnels et personnes engagées dans des formations professionnalisantes
  • salles de jeux, escape-games, casinos ;
  • parcs zoologiques, parcs d’attractions et cirques ;
  • chapiteaux, tentes et structures
  • foires et salons professionnels ;
  • séminaires professionnels de plus de 50 personnes, lorsqu’ils sont organisés en dehors de l’entreprise ;
  • bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées type Bibliothèque nationale de France) ;
  • manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur
  • fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions ;
  • navires et bateaux de croisière avec restauration ou hébergement ;
  • tout événement culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes ;
  • sur décision du préfet de département, les magasins de vente et centres commerciaux dont la surface commerciale est supérieure à 20 000 m2, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et en garantissant l’accès aux biens et services de première nécessité et aux moyens de transport ;

Concernant les établissements de santé

Les établissements et service de santé, sociaux et médico-sociaux, sauf urgence ou lorsqu’il s’agit d’accéder à un test de dépistage de la Covid-19. Le pass sanitaire est notamment exigé pour :

  • Les personnes accueillies pour des soins programmés (sauf décision contraire du chef de service ou d’un représentant de l’encadrement médical ou soignant, quand l’exigence des justificatifs nécessaires (pass ou contre-indication vaccinale) est susceptible d’empêcher l’accès au soin du patient dans les délais utiles,
  • Les personnes accompagnant ou visitant les personnes accueillies pour des soins programmés, sauf dans les établissements et services médicaux-sociaux pour enfants.

Concernant les lieux de convivialité :

  • discothèques, clubs et bars dansants ;
  • bars, cafés et restaurants, restaurants d’altitude et l’activité de restauration et de débit de boisson des hôtels et des établissements flottants

A noter que le pass sanitaire n’est notamment pas exigé pour : la restauration collective et d’entreprise (tant pour les salariés qui y travaillent que pour les professionnels qui y déjeunent), la restauration professionnelle ferroviaire et relais routiers, la vente à emporter de plats préparés, la restauration non commerciale (ex : distribution gratuite de repas), ainsi que lors des services en chambres et des petits-déjeuners dans les hôtels.

Pour plus de précisions sur les lieux/évènements concernés par le pass sanitaire, voir le Décret n°2021-699 du 1er juin 2021 (art.47-1) en cliquant ici.

 

Quels sont les déplacements visés par le pass sanitaire ?

Le pass sanitaire est obligatoire pour :

- les déplacements de longue distance par transports publics interégionaux : il s’agit notamment des trains à réservation (par exemple, TGV ou en intercités), des vols nationaux ou des cars interégionaux, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis (pass sanitaire ou certificat de contre-indication médicale à la vaccination).

- les déplacements à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou des collectivités utramarines.

Pour plus de précisions sur les transports et déplacements visés par le pass sanitaire, voir le Décret n°2021-699 du 1er juin 2021 (art 23-1 et suivants) en cliquant ici.

 

Quelles sont les personnes concernées par l’obligation de présenter le pass sanitaire ?

Au-delà des participants, visiteurs, spectateurs, clients souhaitant accéder à ces lieux/évènements/services, pour qui l’obligation de pass sanitaire était d’application immédiate, la présentation du pass sanitaire est devenue obligatoire, depuis le 30 août 2021, pour toutes les personnes qui travaillent ou interviennent dans les lieux/établissements/services où le pass est exigé, c’est-à-dire :

  • les salariés et agents publics (quel que soit leur contrat de travail), les intérimaires (c’est alors à l’entreprise utilisatrice de contrôler le pass sanitaire), les sous-traitants, les salariés des prestataires, etc. qui travaillent ou interviennent dans ces lieux,
  • et plus largement, toutes les personnes amenées à intervenir dans ces lieux (bénévoles, indépendants, etc).

Exceptions : à noter que ces travailleurs ne sont pas soumis au pass sanitaire :

  • Lorsque leur activité se déroule :
  • dans des espaces non accessibles au public (ex : bureaux)
  • en dehors des horaires d’ouverture au public.
  • Lorsqu’ils effectuent des livraisons ou des interventions d’urgence. Pour le ministère du travail, il faut entendre par « interventions urgentes », les interventions destinées à effectuer des missions ou des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné (travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, installations ou bâtiments ou bien pour organiser des mesures de sauvetage par exemple).
    Attention ! Les prestataires intervenant de façon récurrente, planifiée et prolongée sont concernés par l’application du pass sanitaire.

 

Le personnel de cuisine est-il soumis au pass sanitaire ?

Si l’espace de cuisine n’est pas ouvert au public et que le personnel de cuisine n’intervient jamais dans les espaces ouverts en public aux heures d’ouverture de l’établissement, il n’est pas soumis au pass sanitaire.

En revanche, si la cuisine est ouverte ou si le personnel de cuisine participe au service en salle, celui-ci devra disposer d’un pass sanitaire.

 

Je suis serveur dans un restaurant disposant uniquement d’une terrasse, dois-je présenter un pass sanitaire ? Je travaille dans un restaurant ne faisant que de la vente à emporter, dois-je présenter un pass sanitaire ?

Le pass sanitaire est obligatoire pour les salariés de restaurant en contact avec du public, donc y compris ceux qui ne travailleraient qu’en terrasse.

Le pass sanitaire n’est pas obligatoire pour les salariés qui travaillent dans la vente à emporter de plats préparés.

 

Quelle est la période d’application de l’obligation de présenter le pass sanitaire ?

Depuis quand la présentation du pass sanitaire est-elle obligatoire ?

  • depuis le 9 août 2021 : pour les usagers et le public (de plus de 18 ans). A noter que le pass sanitaire était déjà exigé depuis le 21 juillet pour accéder à certains établissements/lieux/évènements accueillant au moins 50 personnes, il a été étendu à d’autres lieux et d’autres personnes avec la loi du 5 août 2021 ;
  • depuis le 30 août 2021 : pour les salariés et personnes intervenant dans les lieux où le pass est exigé :
  • à compter du 30 septembre 2021 : pour les mineurs de 12 à 17 ans (salariés ou non) ,

Jusqu’à quelle date la présentation du pass sanitaire sera-t-elle obligatoire ?

L’obligation de présenter un pass sanitaire s’applique, pour l’heure, jusqu’au 15 novembre 2021.

 

II. Les conséquences de l’application de l’obligation de passe sanitaire

 

Les conséquences de la non-présentation du pass sanitaire

Je suis soumis à l’obligation de pass sanitaire sur mon lieu de travail, que se passe-t-il si je ne m’y soumets pas ?

Pour rappel, l’obligation de fournir un pass sanitaire pour certains salariés ou agents publics s’applique depuis le 30 août 2021 et, en principe, jusqu’au 15 novembre 2021. D'autres salariés sont soumis à l'obligation vaccinale pour laquelle les règles sont différentes. 

Lorsqu’un salarié ou l’agent public n’est pas en mesure ou refuse de présenter un pass sanitaire (ou un certificat de contre-indication à la vaccination), il ne peut plus exercer son activité. Dans ce cas, la loi prévoit que le salarié peut, dans un premier temps, se mettre d’accord avec son employeur pour utiliser des jours de congés payés ou de repos.

Si l’employeur refuse ou si le salarié ne l’envisage pas ou ne le peut pas, l’employeur pourra suspendre son contrat de travail le jour même en lui notifiant par tout moyen. L’employeur notifie alors au salarié par tout moyen la suspension de son contrat de travail. Le salarié ne perçoit plus sa rémunération.

En revanche, la suspension prend fin dès que salarié produit les justificatifs demandés par les dispositions légales.

Lorsque la situation se prolonge au-delà d’une durée équivalente à 3 jours travaillés, la loi oblige l’employeur à convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment, les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un poste non soumis à l’obligation (si les besoins et l’organisation de l’entreprise le permettent). Il peut aussi s’agir du télétravail si les missions du salarié sont susceptibles d’être télétravailler.

Faute de trouver une solution avec l’employeur, le contrat reste suspendu jusqu’à la présentation du pass sanitaire par le salarié ou jusqu’à la fin de la période d’obligation de pass sanitaire. En tout état de cause, n’hésitez pas à vous faire accompagner de vos représentants du personnel qui vous aideront à trouver une solution.

Sur la question du licenciement voir « Je ne peux pas présenter de Passe sanitaire, mon employeur a-t-il le droit de me licencier ? »

 

Quel formalisme doit respecter mon employeur lorsqu’il me convoque à un entretien suite à la non-présentation du pass sanitaire ? Comment m’entretenir alors que je ne peux pas accéder aux locaux de l’entreprise ?

La loi n’a pas prévu de formalisme particulier pour cet entretien que ce soit en termes de délai ou d’envoi de courrier. Cela dit, afin de limiter toute contestation ultérieure, dans son question-réponse, le ministère du travail incite les employeurs à un minimum de formalisme en convoquant le salarié à l’entretien par « tout moyen conférant date certaine » à cette convocation (c’est-à-dire qui permet de prouver la date à laquelle elle a été remise) et en retraçant par écrit le déroulé de l’entretien et les éventuelles décisions qui seraient prises à son issue. 

Concernant l’organisation matérielle de l’entretien, le ministère du travail préconisé de réaliser cet entretien en présentiel dans un lieu non soumis à l’obligation de présentation du pass sanitaire, voire, à distance en visio-conférence.

 

La suspension du contrat de travail :

Quelles sont les conséquences de la suspension de mon contrat de travail consécutive à mon refus de présenter mon pass sanitaire ?

La suspension du contrat de travail du salarié a des conséquences importantes :

  • Il ne perçoit plus de rémunération
  • La période de suspension n’est pas assimilable à une période de travail effectif. Aussi, aucun congé payé ni droit légal ou conventionnel ne pourra être généré durant cette période.

Cette période de suspension prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis ou dès lors que l’obligation de présenter un pass sanitaire prend fin.

 

Quelles sont les conséquences de la suspension de mon CDD ou de ma mission d’intérim? La suspension reporte-t-elle l’échéance du terme ?

Les conséquences de la suspension d’un CDD ou d’une mission d’intérim pour non-présentation du pass sanitaire seront les mêmes que pour un salarié en CDI :

  • Le salarié ne perçoit plus de rémunération durant toute la durée de la suspension
  • La période de suspension n’est pas assimilable à une période de travail effectif. Aussi, aucun congé payé ni droit légal ou conventionnel ne pourra être généré durant cette période.

Par ailleurs, la suspension du CDD (ou du contrat de mission) ne fait pas obstacle à l’échéance du terme (art. L.1243-6 du Code du travail). En d’autres mots :

  • Si le CDD comporte une date de fin bien définie, et que sa fin survient alors que le contrat de travail est suspendu, le CDD prendra fin à la date prévue, sans être prolongé de la durée de la suspension.
  • En revanche, si le contrat ne comporte pas de date de fin définie, c’est la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu qui constituera le terme du contrat (cela sera par exemple le retour effectif de la personne absente et remplacée par le salarié en CDD). Si cet objet est réalisé pendant la période de suspension, le contrat prendra fin dès la réalisation de cet objet (par exemple, dès le retour de la personne remplacée).

Voir aussi : « Mon employeur peut-il rompre mon CDD avant son terme parce que je refuse de présenter mon pass sanitaire ? »

 

Quelles sont les conséquences de la suspension du contrat de travail pour un apprenti ou un salarié en contrat de professionnalisation qui ne présente pas son pass sanitaire ?

Les apprentis et les salariés en contrat de professionnalisation sont soumis aux mêmes règles que les autres salariés de l’entreprise. Aussi dès lors que leur activité/lieu de travail exige le pass sanitaire, ils sont soumis à cette obligation :

  • Depuis le 30 août 2021 pour les alternants, apprentis ou salariés en contrat de professionnalisation majeurs,
  • A partir du 30 septembre 2021 pour les alternants, apprentis ou salariés en contrat de professionnalisation mineurs.

A défaut de présenter son pass sanitaire ou de « mobiliser une solution alternative », selon le ministère du travail, l’alternant/apprenti ne pourra pas poursuivre son activité au sein de l’entreprise.

En revanche, la suspension de son contrat de travail ne le prive pas du bénéfice de la formation dispensée par le Centre de formation des apprentis (CFA) ou l’organisme de formation et ce, afin d’éviter « d’obérer ses possibilités de validation de sa formation. » la suspension du contrat de travail se limite donc au temps passé en entreprise et ne concerne pas le temps de formation assuré par le CFA ou l’organisme de formation.

Le ministère du travail ajoute que les « opérateurs de compétences continueront d’assurer le financement des formations dispensées par les CFA et les organismes de formation concernés lorsque le contrat de travail de l’apprenti ou du salarié en contrat de professionnalisation aura été suspendu en raison de l’absence de pass sanitaire ou de respect de l’obligation vaccinale ».

 

J’interviens dans plusieurs lieux, dont seuls certains sont soumis au pass sanitaire, si je refuse de présenter les justificatifs prévus par la loi, mon contrat de travail est-il suspendu dans son ensemble ?

Non, l’obligation de présenter un pass sanitaire ne vise que certains lieux ou activités définis par la loi. En cas de refus du salarié de présenter son pass sanitaire, la suspension du contrat de travail ne s’applique que pour les lieux pour lesquels le pass est exigé et donc, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux.

 

Je ne souhaite pas présenter mon pass sanitaire, mon contrat est suspendu, puis-je durant cette suspension exercer une activité professionnelle pour un autre employeur ?

Dès lors que votre contrat de travail est totalement suspendu, vous pouvez exercer une autre activité professionnelle, à condition de respecter les clauses éventuelles de votre contrat de travail (comme une clause licite d’exclusivité, auquel cas vous pouvez toujours vous rapprocher de votre employeur afin de convenir avec lui de lever, au moins temporairement, cette clause) et de respecter votre obligation plus générale (et pas forcément écrite) de loyauté et de non-concurrence envers l’employeur. Ce qui implique que vous ne devez pas travailler :

  • pour le compte d’un autre employeur concurrent,
  • ou pour votre propre compte de manière concurrente à son employeur.

Si votre contrat de travail est partiellement suspendu (par exemple parce que vous avez plusieurs employeurs ou travaillez au sein de plusieurs établissements dont certains ne sont pas soumis au pass sanitaire), vous pourrez exercer une autre activité professionnelle, dans les mêmes conditions que vu ci-dessus, et à condition de respecter les durées maximales de travail.

Attention, il arrive que le contrat de travail ou la convention collective oblige le salarié à informer, voire à obtenir l’accord préalable de son employeur avant d’exercer une autre activité. N’hésitez pas donc à vérifier ces textes pour savoir si vous êtes éventuellement soumis à ces obligations.

Par ailleurs, soyez vigilant notamment si vous acceptez de conclure un CDD avec un autre employeur durant la suspension de votre contrat. En effet, sachez qu’il n’est possible de rompre un CDD avant son terme que dans certains cas limités fixés par le Code du travail (faute grave, force majeure, inaptitude, accord de l’employeur, etc, art. 1243-1 et L.1243-2 du Code du travail). En dehors de ces cas, rompre son CDD peut être considéré comme abusif et vous expose à devoir verser des dommages-intérêts à votre employeur.

Or, la période d’obligation de pass sanitaire est temporaire, dès lors qu’elle prendra fin, la suspension de votre contrat de travail initial aussi. Vous êtes alors censés reprendre votre poste immédiatement. La difficulté peut survenir si, à ce moment-là, votre CDD est toujours en cours, puisque vous seriez alors tenu, d’un côté, par un CDD qui ne pourra être rompu sans l’accord de l’employeur, et de l’autre par votre poste de travail initial que vous êtes censés reprendre, faute de quoi l’employeur pourrait vous considérer en absence injustifiée…

Si le risque n’est pas exclu, en pratique, il reste rare que l’employeur conteste une rupture anticipée injustifiée du salarié, ne serait-ce que parce que pour réclamer des dommages-intérêts, il doit prouver qu’il a subi un préjudice, préjudice qu’il appartient ensuite au juge d’apprécier.

 

Je suis en arrêt maladie, dois-je présenter mon pass sanitaire à mon employeur ?

Votre contrat de travail étant suspendu pour cause de maladie, vous n’avez pas à présenter de pass sanitaire durant cette période. Autrement dit, quel que soit votre statut durant cet arrêt, vous pourrez, dans les conditions habituelles (avoir adressé votre arrêt de travail dans les 48 heures à votre employeur), percevoir vos indemnités journalières, ainsi que, si vous en remplissez les conditions, un complément de salaire de la part de l’employeur.

En revanche, à l’issue de cet arrêt, vous devrez être en mesure de présenter votre pass sanitaire à votre employeur, sans quoi vous risquez de voir votre contrat de travail suspendu.

 

Mon contrat de travail était déjà suspendu pour défaut de présentation de pass sanitaire, lorsque je suis tombé malade, vais-je être placé en arrêt maladie ? Vais-je percevoir des indemnités ?

Dans son Questions/Réponses, le ministère du travail, répond à cette question au regard de l’obligation vaccinale (et non du pass sanitaire), mais il n’y a selon nous pas de raison pour que les choses soient différentes en cas de défaut de présentation du pass sanitaire.

Ainsi, si vous tombez malade alors que votre contrat de travail est déjà suspendu pour défaut de présentation du pass, vous serez placé en arrêt maladie à condition d’avoir transmis votre arrêt de travail à votre employeur dans les 48 heures. A ce titre, vous toucherez des indemnités journalières de la sécurité sociale (IJSS).

En revanche, dans la mesure où votre contrat était déjà suspendu pour défaut de pass sanitaire, votre employeur n’aura pas l’obligation de vous verser un complément de salaire, sous réserve (sauf dispositions conventionnelles contraires).

Dans son Questions-Réponses, le ministère ajoute que : « Les arrêts de travail en question peuvent être soumis à des contrôles agréés et administratifs au domicile des patients pour vérifier leur présence en dehors des heures de sortie autorisées, ainsi que des contrôles médicaux par des médecins conseils de l’assurance maladie pour s’assurer de la réalité de l’incapacité de travail constatée par le médecin et justifiant l’arrêt, comme pour tout arrêt de travail déclaré pour maladie. »

 

L’affectation sur un autre poste :

Mon employeur a-t-il l’obligation de m’affecter sur un autre poste qui ne nécessite pas de présenter un pass sanitaire ?

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation de présenter un pass sanitaire et qui ne le présente pas, ne peut pas travailler. Si le salarié ne veut pas ou ne peut pas utiliser de congés ou de repos (parce qu’il n’en a pas assez par exemple), ou si l’employeur refuse, le contrat de travail est suspendu. Lorsque la situation perdure au-delà d’une durée équivalente à 3 jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien qui a vocation à examiner les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

Concrètement, si la loi ne semble pas créer d’obligation pour l’employeur d’affecter le salarié sur un autre poste, mais une simple obligation d’étudier les possibilités d’affectation sur un autre poste, la question reste discutable. Et ce, pour plusieurs raisons :

  • La rédaction n’est pas parfaitement claire,
  • Dans sa décision du 5 août 2021, le Conseil Constitutionnel a précisé, concernant cet entretien que « S’il s’agit d’un salarié, cet autre poste doit être proposé au sein de l’entreprise ». Voir DC du 5 août 2021 n°2021-824 (paragraphe 85) : https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2021824dc/2021824dc.pdf
  • Enfin, de son côté, si le Ministère dans son question-réponse voit la nouvelle affectation comme une simple faculté, il souligne tout de même que « même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte ».

Dès lors, selon nous, si des possibilités d’affectation sur un autre poste au sein de l’entreprise existent, l’employeur devrait être tenu de les proposer aux salariés concernés, ou à tout le moins, il sera risqué / critiquable pour l’employeur de ne pas proposer les postes en question.

Des questions demeurent également notamment si plusieurs salariés sont concernés ou si les postes ne sont pas au même niveau de qualification, dès lors, nous conseillons de vous rapprocher des représentants du personnel dans l’entreprise qui peuvent vous aider à mettre en œuvre un processus encadré et transparent pour gérer ces situations.

 

Mon employeur me réaffecte sur un autre poste, faut-il un avenant à mon contrat de travail ?

La loi du 5 août 2021 ne prévoit rien, c’est donc le droit commun qui s’applique, sachant que l’employeur ne peut pas imposer au salarié une modification de son contrat de travail. Concrètement, il faut donc distinguer 2 situations :

  • Si la modification de votre affectation entraîne une modification de votre contrat de travail (changement de qualification, baisse de rémunération, modification de la durée du travail, de changement de lieu de travail (dans certaines circonstances), ou de tout autre élément qui aurait été contractualisé), elle ne pourra pas vous être imposée. Vous n’êtes pas tenu de l’accepter et si vous l’acceptez, il faudra signer un avenant à votre contrat de travail.
  • Si la modification de votre affectation n’entraîne qu’un simple changement de vos conditions de travail et n’a pas d’incidence sur votre contrat de travail, aucun formalisme particulier n’est prévu (sauf dispositions conventionnelles spécifiques).

En tout hypothèse, nous vous conseillons vivement d’acter par écrit les conditions et les modalités de cette nouvelle affectation : poste occupé, qualification, rémunération, mais aussi la durée de cette nouvelle affectation et les conditions de votre retour sur votre ancien poste, puisque la loi n’exclut pas que cette nouvelle affectation puisse être définitive. Si la nouvelle affectation est temporaire, il faudra par exemple prévoir qu’à son terme vous retrouverez votre poste de travail ou un poste à qualification équivalente.

 

Je refuse de présenter un pass sanitaire, mon contrat est suspendu, puis-je être placé en télétravail si mes activités sont télétravaillables ?

Oui, c’est possible mais seulement si l’employeur est d’accord et/ou selon les modalités prévues, le cas échéant, par l’accord collectif ou la charte sur le télétravail applicable à votre entreprise.

Cela dit, la loi du 5 août 2021 prévoit qu’au bout de 3 jours de suspension de votre contrat de travail, l’employeur doit vous convoquer à un entretien en vue d’examiner avec vous les moyens de régulariser la situation et la loi cite « notamment l’affectation sur un autre poste ». Il nous semble toutefois que le télétravail puisse être une autre alternative. C’est d’ailleurs ce que préconise également le ministère du travail dans son question-réponse selon lequel « parmi les moyens de régularisation figurent l’affectation temporaire à un poste non-soumis à l’obligation susmentionnée si les besoins et l’organisation de l’entreprise le permettent ou le télétravail, lorsque les missions sont éligibles à ce mode d’organisation de travail ». Selon nous, l’employeur est donc fortement incité à envisager cette possibilité pour éviter la suspension de son contrat de travail.

 

La prise de jours de congés ou de repos :

Mon employeur peut-il m’imposer des jours de congés afin de me laisser le temps de régulariser ma situation au regard du pass sanitaire ?

Non. Selon la loi du 5 août 2021, lorsqu’un salarié ou un agent public refuse de présenter son pass sanitaire à son employeur « et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés », l’employeur lui notifie le jour même la suspension de son contrat de travail.

Le texte est clair, c’est au salarié de choisir d’utiliser ou non, si son employeur est d’accord, des jours de repos ou de congés payés pour éviter que son contrat (et sa rémunération) ne soit suspendu. C’est ce que rappelle d’ailleurs le ministère du travail dans son question-réponse qui ajoute que « toutefois, l’employeur pourra rappeler au salarié qu’il s’agit d’une solution lui permettant de régulariser la situation tout en évitant une suspension du contrat et une interruption du versement de la rémunération. ».

Attention, y compris pendant cette période l’employeur conserve le pouvoir d’organiser les congés payés au sein de son entreprise en respectant les règles habituelles fixées par le Code du travail. Il pourrait donc, sous réserve de respecter certaines conditions, vous imposer la prise de jours de congés payés dès lors qu’il vous prévient au moins 1 mois à l’avance (art L.3141-16 et D.3141-5 et 6 du Code du travail).

En cas de difficultés avec votre employeur, n’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel.

 

Je ne peux pas présenter de pass sanitaire, mon employeur peut-il refuser que je pose des congés payés ou des jours de repos pour limiter ma perte de salaire ?

Selon la loi du 5 août 2021, lorsqu’un salarié ou un agent public refuse de présenter son pass sanitaire à son employeur « et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés », l’employeur lui notifie le jour même la suspension de son contrat de travail. Si c’est au salarié de choisir de prendre ou non des congés ou des jours de repos pour couvrir la période de suspension, il lui faudra par contre pour cela obtenir l’accord de son employeur. Dans l’absolu, l’employeur a donc la possibilité de refuser la prise de jours de congés ou de repos. Cela dit, une telle décision de l’employeur pourrait être critiquable (à moins que le salarié ne dispose pas ou pas suffisamment de jours de congés/repos), dans la mesure où le salarié ne peut de toutes façons pas travailler. Par exemple, l’employeur ne pourra pas justifier son refus par le fait que la prise de congés risque de désorganiser son entreprise.

En cas de difficultés avec votre employeur, n’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel.

 

Licenciement, rupture, activité partielle, etc : les autres conséquences du défaut de pass sanitaire

Mon contrat de travail est suspendu parce que je n’ai pas présenté mon pass sanitaire, je souhaite démissionner ou je suis licencié, dois-je respecter un préavis ?

A partir du moment où votre contrat de travail est suspendu pour non-présentation du pass sanitaire, vous ne pourrez pas exécuter votre préavis de démission ou de licenciement. Cette période de préavis non-exécuté ne donne lieu, de la part de l’employeur, ni au versement de salaire, ni au versement d’une indemnité compensatrice de préavis.

 

Je ne souhaite pas être soumis à l’obligation de pass sanitaire, je voudrais quitter l’entreprise et changer d’emploi, aurais-je droit aux allocations chômage si je ne retrouve pas un poste immédiatement ?

Tout dépend de la manière dont votre contrat de travail est rompu. Les textes ne prévoient aucun dispositif particulier dans le cas où le salarié démissionne de l’entreprise dans ces circonstances. Il existe bien des cas de démissions dites « légitimes » et qui ouvrent droit pour le salarié, aux allocations chômage, mais à ce jour, une démission fondée sur l’obligation d’un pass sanitaire n’en fait pas partie. En revanche, une rupture conventionnelle homologuée ou un licenciement ouvrent droit aux allocations chômage. Il convient donc d’être vigilant sur ce point. N’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel sur le sujet.

Tout dépend de la manière dont votre contrat de travail a été rompu. Les textes ne prévoient aucun dispositif particulier dans le cas où le salarié démissionne de l’entreprise dans ces circonstances. Il existe bien des cas de démissions dites « légitimes » et qui ouvrent droit pour le salarié, aux allocations chômage, mais à ce jour, une démission fondée sur l’obligation d’un pass sanitaire n’en fait pas partie. En revanche, une rupture conventionnelle homologuée ou un licenciement ouvrent bien droit, sous certaines conditions, aux allocations chômage.

Il convient donc d’être vigilant sur ce point. N’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel sur le sujet.

 

Je ne peux pas présenter de pass sanitaire, mon employeur a-t-il le droit de me licencier ?

Pour rappel, le projet de loi initial prévoyait la possibilité pour l’employeur de licencier un salarié qui n’était plus en mesure d’exercer son activité depuis plus de 2 mois, faute d’avoir présenté son pass sanitaire. Cette mesure a finalement été supprimée : la loi ne prévoit plus la possibilité de licencier le salarié pour ce motif (défaut de présentation de pass sanitaire).

Néanmoins, il faut savoir que pendant la suspension du contrat de travail (qui fait suite au défaut de présentation d’un pass sanitaire), les règles habituelles continuent de s'appliquer. La jurisprudence admet par exemple qu’un salarié en arrêt maladie puisse être licencié en raison des perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par son absence prolongée et dès lors que son absence rend nécessaire le remplacement définitif de l’intéressé. Autrement dit, si la loi n’autorise pas un employeur à licencier un salarié parce qu’il ne présente pas son pass sanitaire, il n’est par contre pas exclu qu’un employeur puisse licencier un salarié en raison des conséquences de son absence sur le fonctionnement de l’entreprise.

Dès lors, il est possible qu'un juge puisse admettre un jour que si l’entreprise justifie d'une situation identique pour un salarié qui ne peut plus exercer son activité du fait de l'absence de pass sanitaire, elle puisse licencier le salarié en question. Néanmoins, et pour reprendre l’exemple cité, les conditions seraient alors très strictes car il faudra pour l’employeur démontrer les perturbations causées au fonctionnement de l'entreprise et le fait que le remplacement du salarié nécessite un remplacement définitif, c’est-à-dire en CDI (et non seulement en CDD).

Quoiqu'il en soit, en l'absence de jurisprudence sur ce point, dans l’hypothèse d’un licenciement, il appartiendra aux juges d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur.

 

Mon employeur peut-il rompre mon CDD avant son terme parce que je refuse de présenter mon pass sanitaire ?

Non, les motifs de rupture anticipée d’un CDD sont limitativement listés par le Code du travail et le défaut de présentation du pass sanitaire n’en fait pas partie (art L.1243-1 et 2 du Code du travail). Votre employeur ne pourra donc pas rompre votre contrat avant le terme prévu initialement. En revanche, le fait que votre CDD soit suspendu ne fera pas obstacle à la fin de votre contrat telle qu’elle était prévue (c’est-à-dire soit à la date de terme fixée, soit au moment de la réalisation de l’objet pour lequel vous avez été recruté en CDD, voir aussi : « Quelles sont les conséquences de la suspension de mon CDD ? La suspension reporte-t-elle l’échéance du terme ? »).

La rupture du CDD avant son terme par l’employeur en dehors des cas prévus par la loi ouvre droit pour le salarié à des dommages-intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans préjudice de l’indemnité de fin de contrat (art L.1243-4 du Code du travail).

Il faut savoir que le projet de loi initial prévoyait le contraire, mais cette disposition a finalement et heureusement été censurée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision DC n°2021-824 du 5 août 2021 (points 74 à 79).

 

Je ne peux pas présenter de pass sanitaire, mon employeur peut-il rompre ma période d’essai ? Quelles sont les conséquences de l’absence de pass sur mon contrat ?

Sur la rupture de la période d’essai. Qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI, la rupture de la période d’essai par l’employeur ne peut reposer que sur l’appréciation des compétences et aptitudes du salarié pour occuper l’emploi proposé. Dès lors, le fait de ne pas présenter son pass sanitaire ne peut pas, à lui-seul, justifier la rupture de la période d’essai par l’employeur. On peut considérer qu’une telle rupture serait abusive et donc susceptible d’être assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A savoir : Contrairement au licenciement, l’employeur qui rompt une période d’essai n’est soumis à aucun formalisme (si ce n’est le respect d’un délai de prévenance), et n’est pas non plus tenu de motiver sa décision (sauf dispositions conventionnelles contraires, statut protecteur ou motif disciplinaire). La rupture ne doit en revanche être ni abusive ni discriminatoire, ce qui est le cas si le réel motif de la rupture est l’absence de pass sanitaire. Il faut savoir que dans ce cas de figure, c’est au salarié de rapporter la preuve de l’abus (c’est-à-dire que la rupture est motivée par autre chose que ses compétences), ce qui peut s’avérer difficile puisque, on l’a vu, l’employeur n’a pas l’obligation de justifier la rupture. A moins que l’employeur se soit clairement exprimé, notamment par écrit (ce qui peut aussi arriver). Dans ce cas, le salarié a tout intérêt à conserver cette preuve écrite.

Sur les conséquences de l’absence de pass sur le contrat. Le salarié qui ne présente pas son pass sanitaire ne peut plus travailler : son contrat de travail est suspendu et sa période d’essai également. Or, dans la mesure où l’essai doit permettre à l’employeur de vérifier les aptitudes du salarié, cette vérification suppose que le salarié travaille effectivement pendant toute la durée de l’essai. C’est pourquoi, la jurisprudence a admis, concernant un congé sans solde pris pendant la période d’essai, que celle-ci devait être prolongée d’une durée égale à celle de cette absence (Cass.soc.3 juin 1998, n°96-40344). On peut donc légitimement penser qu’une suspension de la période d’essai pour non-présentation du pass sanitaire entraîne la même prolongation. La période d’essai reprendrait ainsi son cours à l’issue de la suspension (c’est-à-dire soit au moment où le salarié présente les justificatifs requis, soit au moment où l’obligation de pass sanitaire prend fin).

Toutefois, la loi du 5 août 2021 oblige l’employeur, lorsque la suspension perdure au-delà de l’équivalent de 3 jours travaillés, à convoquer le salarié à un entretien en vue d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire. Dès lors que le salarié est affecté sur un poste équivalent à celui pour lequel il a été recruté, la période reprend son cours.

 

Je suis enceinte et en congé maternité début décembre, je ne souhaite pas présenter de pass sanitaire. Le fait que mon contrat de travail soit suspendu empêchera-t-il mon congé maternité de débuter à la date prévue initialement ?

Non, la suspension de votre contrat de travail pour non-présentation d’un pass sanitaire ne fait pas obstacle à votre congé maternité qui débutera à la date prévue.

 

Je suis placé en activité partielle, mon employeur peut-il stopper mon indemnisation au motif que je ne présente pas de pass sanitaire ou que je ne suis pas vacciné ?

Il faut distinguer 2 situations :

  • Vous êtes placés en activité partielle totale (à 100%) : dans ce cas, votre employeur ne peut pas exiger de vous que vous lui présentiez un pass sanitaire ou un justificatif de vaccination.
  • Vous êtes placés en activité partielle pour une partie seulement de votre activité (par exemple à 80% de votre temps de travail): dans ce cas vous devrez, pour la partie d’activité réellement travaillée (correspondant à 20% de votre temps de travail), être en mesure de présenter les justificatifs nécessaires. A défaut, votre contrat de travail (et par conséquent, votre rémunération) ne sera suspendu que pour cette part là de votre activité (20%). Pour la partie de votre activité pour laquelle vous avez été placé en activité partielle (80%), vous continuerez d’être indemnisé au titre de l’activité partielle.

 

L’application du pass sanitaire dans l’entreprise

Puis-je m’absenter pendant mon temps de travail pour faire un test de dépistage à la Covid ?

Contrairement à l’obligation vaccinale, la loi ne prévoit pas d’autorisation d’absence spécifique à la réalisation d’un test de dépistage à la Covid-19. Sauf dispositions conventionnelles contraires ou accord de l’employeur, le temps passé à faire un test de dépistage ne constitue donc pas du temps de travail effectif. 5

L’employeur peut-il demander à un candidat la preuve de sa vaccination ou de son pass sanitaire lors de son recrutement ?

Non, les salariés et agents publics soumis à l’obligation vaccinale ou de présenter un pass sanitaire doivent présenter les justificatifs requis au moment de leur entrée en fonction seulement. L’employeur ne peut donc pas exiger lors de votre recrutement que vous présentiez les justificatifs nécessaires.

Selon le ministère du travail,, l’employeur doit en revanche, los du recrutement, informer le candidat sélectionné de l’obligation de présenter les justificatifs au moment de la prise de fonction et, appeler son « attention sur les conséquences qui peuvent être tirées sur la poursuite de la relation contractuelle pour tout salarié qui signe un contrat de travail en sachant qu’il ne sera pas en mesure de remplir l’obligation au jour de la prise de poste. »

 

Qui peut contrôler le pass sanitaire au sein de l’entreprise ?

En principe, ce sont les responsables des lieux, établissements et services ou les organisateurs des évènements dont l’accès est subordonné à la présentation du pass sanitaire, qui sont autorisés à contrôler les justificatifs requis. Ces personnes ne sont donc pas forcément l’employeur.

Les personnes habilitées peuvent aussi elles-mêmes habiliter une ou d’autres personnes (prestataire, salariés, agents, etc) ou services, à contrôler les justificatifs pour leur compte. Elles doivent alors tenir un registre détaillant les personnes et services ainsi habilités et la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services.

A noter : Dans les lieux dans lesquels le contrôle est effectué, les responsables et organisateurs doivent mettre en place une information appropriée et visible relative à ce contrôle. S’agissant des lieux/établissements/évènements et transports longue distance, seuls les agents des forces de l’ordre peuvent exiger la présentation des papiers d’identité.

La présentation des justificatifs requis se fait sous forme papier ou numérique (via l’application « TousAntiCovid/TousAntiCovidVerif » ou autre dispositif). Mais attention, ce contrôle ne peut se faire que pour les salariés et agents effectivement soumis à l’obligation de présenter le pass sanitaire.

Si le responsable de l’établissement soumis à l’obligation de présentation du pass sanitaire n’est pas l’employeur, ce dernier ne pourra pas contrôler en amont le respect de cette obligation pour ses salariés qui seraient amenés, dans le cadre de leur activité professionnelle, à intervenir dans les lieux soumis à cette obligation. Les salariés qui ne sont pas en mesure de présenter leur pass sanitaire sont « invités » au titre de l’exécution loyale de leur contrat de travail et afin de faciliter l’organisation du travail, à en informer dès que possible leur employeur.

En revanche, dans son question-réponse, le ministère du travail a précisé que l’employeur est fondé  à informer « dès que possible les salariés concernés de cette obligation et des conséquences sur la relation de travail en cas de non-respect de celle-ci » et « de la possibilité, s’ils le souhaitent, de lui présenter leur justificatif de statut vaccinal complet. Cette mesure dérogatoire lui permet de conserver le résultat du contrôle et de délivrer un titre spécifique permettant ensuite une vérification simplifiée destinée à faciliter le contrôle du pass à l’entrée de l’établissement ». Cette possibilité prévue par la loi du 5 août 2021 vise à « simplifier le contrôle quotidien du pass des personnes décidant de communiquer leur statut vaccinal à leur employeur », ce titre spécifique pouvant prendre des formes assez variées (badge dédié ou vignette apposée sur le badge habituel d’accès, par exemple). Il ne pourra être utilisé que dans le strict cadre professionnel.

Pour plus de précisions sur les modalités de contrôle du pass sanitaire, voir le Décret n°2021-699 du 1er juin 2021 ici.

 

Mon employeur peut-il exiger la présentation de mon pass sanitaire alors que je n’y suis pas soumis ?

Non. Les textes ont précisément défini les établissements/lieux/événements et services pour lesquels le pass sanitaire est obligatoire notamment pour les salariés et agents publics. En dehors de ces cas, (voir question « Quelles sont les personnes concernées par l’obligation de présenter le pass sanitaire ? »), l’employeur n’a pas le droit d’exiger la présentation du pass sanitaire que ce soit de la part des salariés/agents publics ou du public.

Le fait pour l’employeur d’exiger ces justificatifs l’expose à une amende de 45 000 euros et à 1 an d’emprisonnement.

Pour plus de précisions sur les modalités de contrôle du pass sanitaire, voir la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 (art 1, II) et le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 (art 2-3).

 

Si mon employeur ne contrôle pas lui-même mon pass sanitaire parce ce qu’il n’est pas le responsable de l’établissement, et que je ne peux pas y accéder faute de présenter un pass sanitaire, dois-je en informer mon employeur ?

Si la loi ne prévoit rien, d’une manière générale et au titre de son obligation d’exécution loyale et de bonne foi de son contrat de travail (art. L.1222-12 du Code du travail), le salarié qui ne peut se rendre sur son lieu de travail doit en informer son employeur.

Dans son question-réponse, le ministère du travail précise que le salarié qui ne peut pas accéder à l’établissement/évènement faute de disposer d’un pass sanitaire, est tenu d’en informer son employeur « le plus rapidement possible et par tout moyen ».

Il ajoute que « Les employeurs de salariés qui devraient présenter le pass sanitaire dans l’exercice de leur activité professionnelle sont ainsi invités à aborder avec les salariés les modalités de communication de ces informations afin que celle-ci puisse se faire de la manière la plus simple pour chacune des parties ».

 

Je suis intérimaire, qui peut contrôler mon pass sanitaire ?

C’est à l’entreprise utilisatrice, c’est-à-dire celle dans laquelle vous travaillez (et non à votre entreprise de travail temporaire (ETT)) de contrôler votre pass sanitaire de la même manière que pour ses salariés permanents.

Pour le ministère du travail, dans l’hypothèse où les salariés intérimaires sont susceptibles d’être mis à disposition dans un établissement où la vaccination est obligatoire, l’ETT est tenue d’informer ces salariés de cette obligation et d’attirer leur attention sur les conséquences quant à la poursuite de la relation contractuelle pour tout salarié qui signerait un contrat de travail temporaire ou une lettre de mission en sachant qu’il ne serait pas en mesure de remplir l’obligation le premier jour de la mission.

En revanche, dès lors que le contrat de mission est exécuté, l’ETT peut demander aux salariés intérimaires concernés par l’obligation vaccinale ou le pass sanitaire la présentation d’un des justificatifs requis pour l’exécution de la mission.

Tout comme pour les CDI, le salarié intérimaire qui ne présenterait pas son pass sanitaire peut voir son contrat suspendu. Cette suspension n’empêchera pas le contrat de prendre fin au terme initialement fixé. Le ministère du travail ajoute que dans durant la suspension, l’ETT peut recourir à un autre salarié temporaire qui signera un autre contrat de mission.

En tout état de cause, le contrat de mission peut être suspendu dans les mêmes conditions que le contrat de travail à durée indéterminée. La suspension du contrat ne fait pas obstacle à l’échéance du terme de la mission. L’entreprise de travail temporaire a la possibilité de recourir à un autre salarié temporaire pendant la durée de la suspension du contrat. Un autre contrat de mission est établi avec le nouveau salarié.

 

Mon employeur peut-il m’obliger à contrôler le pass sanitaire des clients ?

En principe, ce sont les responsables des lieux et établissement ou les organisateurs des évènements qui sont responsables du contrôle des pass sanitaires mais ils peuvent aussi habiliter des personnes en vue de le faire pour leur compte.

Dans ce cas, les responsables doivent :

  • Habiliter nommément les personnes autorisées à contrôler les justificatifs pour leur compte,
  • Tenir un registre détaillant les personnes habilitées, la date de leur habilitation et les jours et horaires des contrôles qu’ils effectuent. Dans ce cadre, il est conseillé de faire préciser par écrit le contenu de cette habilitation.

Dans l’absolu, un salarié ou un agent public peut donc être habilité par l’employeur pour contrôler le pass sanitaire des clients. Mais cette mission peut-elle être imposée aux salariés/agents ? La réponse n’est pas simple et dépendra de chaque situation. 

Le principe veut que les salariés sont tenus de se conformer aux directives de l’employeur. Dès lors que ces directives rentrent bien dans le cadre de leur qualification telle prévue au contrat de travail, le salarié qui refuse prend le risque d’être sanctionné, voir licencié.

Par contre, si l’employeur veut modifier les missions du salarié telles qu’elles sont prévues à son contrat, il doit impérativement obtenir son accord. Le refus du salarié ne peut dans ce cas être sanctionné.

Pour savoir si le salarié est obligé de contrôler le pass sanitaire des clients, il faut donc déjà savoir si cela entre dans les missions prévues par le contrat de travail.

Si cela peut y être rattaché, il ne fait pas de doute que le salarié ne peut pas refuser et doit se conformer à cette mission.

Par contre, si cela n’est pas prévu au contrat (ce qui sera très probablement le cas, dans la mesure où cette tâche n’existait pas jusque-là), il faut se demander si l’exécution de cette tâche constitue une modification du contrat de travail (auquel cas, le salarié pourra refuser) ou bien s’il s’agit d’un simple changement des conditions de travail (auquel cas, le salarié n’aura pas la possibilité de refuser).

Pour répondre à cela, il faut regarder de près l’ampleur du changement : si celui-ci est limité dans le temps, exceptionnel, et accessoire aux missions du salarié, et qu’il n’a pas d’impact sur la rémunération, alors il devrait s’imposer aux salariés et constituer un simple changement des conditions de travail (impossibilité de refuser).

A l’inverse, si la nouvelle mission n’est pas limitée dans le temps, correspond à l’ensemble ou à une grande partie du temps de travail du salarié et n’est pas exceptionnelle, alors, cela pourrait être qualifié de modification du contrat de travail et le salarié aurait ainsi la possibilité de refuser sans pouvoir être sanctionné pour ce refus.

Attention, à priori, le contrôle des pass sanitaires devrait être limité dans le temps, et présenterait un caractère exceptionnel, il y a donc des raisons de penser que cela pourrait être imposé de manière accessoire à certains salariés selon leurs missions. Néanmoins, comme évoqué, cela dépendra de chaque situation et de ce que souhaitera faire l’employeur et en cas de litige il appartiendra au juge prud’homal d’apprécier la situation.

Nous vous conseillons de vous rapprocher des représentants du personnel de votre entreprise pour échanger avec eux sur ces questions.

 

Mon employeur peut-il m’obliger à utiliser mon matériel personnel (smartphone notamment) pour contrôler le pass sanitaire des clients ?

Non, L’obligation de contrôler le pass sanitaire relève de la responsabilité du gestionnaire du lieu où il est exigé, c’est donc à lui de fournir aux salariés concernés les équipements nécessaires à l’accomplissement de ce contrôle.

L’employeur ne peut donc pas obliger un salarié à utiliser son matériel personnel pour contrôler les pass sanitaires. Le ministère du travail ajoute dans son question-réponse que le salarié peut toutefois accepter d’utiliser son propre matériel, auquel cas, aucun frais ne devra rester à sa charge.

 

Quelles sont les informations auxquelles mon employeur a accès lors du contrôle du pass sanitaire dans les étabissements/lieux/évènements/services concernés ?

Pour rappel, les justificatifs peuvent être présentés sous format papier ou numérique (enregistrés sur l’application « TousAntiCovid », ou autre support numérique au choix de la personne concernée). La lecture des justificatifs par les personnes habilitées à faire ce contrôle, peut être réalisée au moyen de l’application « TousAntiCovidVérif » (ou autre dispositif répondant à certaines conditions).

Selon la loi du 31 mai 2021 (art.1, II, B), la présentation des justificatifs aux personnes habilitées ne doit pas permettre d’en connaître la nature et ne peut s’accompagner de la présentation des papiers d’identité que s’ils sont exigés par les agents des forces de l’ordre.

Plus précisément, l’employeur (ou autre personne habilitée) aura accès, via le QR code du salarié ou de l’agent public, à son nom, prénom, date de naissance et son statut au regard de l’obligation de pass sanitaire, c’est à dire le fait que le justificatif est conforme ou non. En revanche, il n’y a pas d’informations précises sur la santé des personnes : par exemple, l’employeur ne sait pas par quel moyen (vaccin, test, certificat de rétablissement) le salarié a obtenu son pass sanitaire.

A noter : l’employeur ne peut pas conserver le justificatif (le QR code), mais seulement le résultat de l’opération de vérification c’est-à-dire l’information selon laquelle le pass est valide ou non.
Les informations ainsi collectées sont des données à caractère personnel soumises au Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

Les salariés soumis au pass sanitaire peuvent aussi présenter à leur employeur leur justificatif de statut vaccinal complet. Dans ce cas, l’employeur n’a accès qu’à la seule information selon laquelle le schéma vaccinal de la personne est complet. Il peut garder le résultat du contrôle opéré jusqu’au 15 novembre (qui est en principe la date de fin d’application de l’obligation de pass sanitaire) et délivrer, le cas échéant, un titre spécifique permettant ensuite une vérification simplifiée.

 

Je suis soumis à l’obligation de pass sanitaire sur mon lieu de travail, mon employeur peut-il m’obliger à porter un masque ?

Oui, il le peut. En réalité, il est prévu que l’obligation de port du masque ne s’applique plus aux personnes (public, usagers ou salariés) dés lors qu’elles ont accédé à des lieux/établissements/évènements/services où le pass sanitaire est obligatoire (sauf dans les transports en cas de déplacements longue distance, voir « Quels sont les déplacements visés par le pass sanitaire ? »). Cependant, le port du masque peut tout de même être imposé, y compris lorsque le pass sanitaire est obligatoire :

  • Soit par le préfet de département lorsque les circonstances locales le justifient,
  • Soit par l’exploitant ou l’organisateur.

 

III. Le pass sanitaire et les représentants du personnel

 

L’entreprise a informé les salariés de la mise en place du pass sanitaire, doit-elle également informer et/ou consulter le CSE ?

Oui. Dans la mesure où le CSE dispose de compétences générales d’information - consultation pour tout ce qui a trait à l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, et plus particulièrement sur les conditions d’emploi et de travail (art. L2312-8 du code du travail) et dès lors que la mise en place du pass sanitaire a nécessairement des conséquences sur cette organisation, l’employeur doit informer et consulter le CSE afin que les représentants du personnel s’expriment sur les modalités pratiques du contrôle.

La loi sur la gestion de la crise sanitaire du 5 août 2021 (art. 15) a toutefois prévu des délais dérogatoires spécifiques pour cette information - consultation spécifique. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur doit informer sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle prises. A compter de cette information, le CSE dispose d’un délai d’un mois pour rendre son avis. Cet avis peut donc intervenir après que les mesures soient déjà en place.

Pour la CFDT, le rôle des représentants du personnel est fondamental dans l’instauration des mesures de contrôle relatives au « pass sanitaire » et à l’obligation vaccinale. C’est pourquoi, il nous paraît indispensable que le CSE demande la tenue d’une réunion en amont de la mise en place de toute mesure relative au « pass sanitaire » et à l’obligation vaccinale au sein de l’entreprise, en vue d’évaluer son impact sur l’organisation et les conditions de travail et d’en limiter les conséquences sur l’emploi.

 

Mon contrat de travail est suspendu parce que je n’ai pas présenté de pass sanitaire, puis-je continuer à exercer mon mandat de représentant du personnel ? 

Oui, la suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel est sans incidence sur son ou ses mandats. Le mandat se poursuit donc normalement.

Dans son question-réponse, le ministère du travail a précisé que « pour concilier la liberté syndicale et le respect des obligations prévues par la loi, l’employeur peut aménager les modalités d’exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance ».