"Licenciements Facebook" quels risques pour les salariés?

En droit interne[1] comme en droit international[2], le droit d’expression figure au rang des libertés fondamentales. Fort d’une telle reconnaissance, il fait en toute logique l’objet d’une forte protection. Pour autant, cela ne signifie bien sûr pas que tout un chacun soit fondé à en user sans limite et en toute impunité. Si les restrictions y afférant se doivent d’être aussi limitées que possibles, elles n’en demeurent pas moins indispensables. Eu égard à la déclinaison de ce droit dans les rapports de travail -dans l’entreprise mais aussi en dehors-, il convient en tout premier lieu de se référer à l’article L.1121-1 du Code du travail. Texte selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Bien que le droit d’expression n’y soit pas expressément visé, il va sans dire qu’il a toute sa place au sein des « droits et libertés individuelles et collectives ». Dans ce cadre textuel, les juges s’attachent à savoir si l’expression des salariés -même extérieure à l’entreprise- relève de l’usage du droit ou si, au contraire, elle fait l’objet d’un abus[3].

C’est d’ailleurs bien au visa de l’article L. 1121-1 du Code du travail que trois décisions récentes viennent préciser la portée de l’obligation de loyauté de chaque salarié au regard de l’usage qui peut être fait des nouvelles technologies de l’information et de la communication et, plus précisément, des réseaux dits sociaux au rang desquels figure désormais le célébrissime Facebook.

• Les décisions jurisprudentielles…

Dans un arrêt en date du 9 juin 2010, la Cour d’appel de Reims[4] a pris position dans l’affaire qui suit : Un salarié « rédacteur statut cadre » reçoit un avertissement en raison de propos, qualifiés par son employeur d’injurieux et de diffamatoires à l’encontre de sa hiérarchie, tenus sur Facebook. Citation : « Au fait : notre chef, il est vraiment autiste, non tu ne connaîtrais pas un centre spécialisé où, on pourrait le soigner D’ailleurs, est ce que la connerie se soigne Alli je retourne dans le Pays d’Othe, Ca gronde là-bas ». La Cour d’appel en insistant sur la profession du salarié et sur sa connaissance, de fait, du peu de discrétion que certains médias assurent, rejette l’argument selon lequel l’utilisation de ces propos constitue une violation de la correspondance privée… Mais elle considère également que le terme utilisé -à savoir « chef »- ne permet pas d’identifier la personne visée et que, eu égard à cette considération, l’avertissement doit être annulé.

Dans deux autres décisions émanant du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt en date du 19 novembre 2010, les sanctions dont il est question sont bien plus lourdes puisqu’il s’agit ni plus ni moins de licenciements pour faute grave.

Dans ces affaires, trois salariés, un samedi soir, sur Facebook, tiennent les propos qui suivent : « Sans déconner… et puis-je savoir qui vous a intronisé dans ce club très fermé monsieur, parce que normalement il y a tout un rite, tout d’abord vous devez vous foutre de la gueule de votre supérieur hiérarchique, toute la journée et sans qu’elle s’en rende compte. Ensuite il vous faudra lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois et seulement là nous pourrons considérer votre candidature… ». Par la suite, les trois salariés sont licenciés pour faute grave sur les motifs « d’incitation à la rébellion et dénigrement de l’entreprise ». Deux d’entre eux saisissent alors le conseil de prud’hommes en contestation. La discussion devant les juges du fond se focalise, dans un premier temps, sur le caractère public ou privé du « mur » sur lequel les propos ont été échangés et sur la violation ou non de la sphère privée. Puis, dans un second temps, est débattue, dans l’hypothèse où ce serait la sphère publique qui devrait être retenue, la nature des propos tenus, à savoir plaisanterie ou pas… Le conseil de prud’hommes décide alors, en départage, que les licenciements reposent sur une cause réelle et sérieuse et que les comportements considérés sont constitutifs d’une faute grave ne permettant pas le maintien des salariés au sein de l’entreprise.

• Facebook, mode d’emploi

Au regard de ces trois décisions il convient de se pencher sur ce nouveau mode d’échanges et de communication que sont les réseaux sociaux et l’impact ou l’utilisation possible des propos tenus sur ces derniers, mais également sur l’utilisation qui est faite dans ces espèces de la notion de faute.

Tout d’abord précisons de quoi il est ici question. Facebook est un outil internet permet à toute personne qui y ouvre un compte, d’une part, de mettre en ligne toutes les informations qu’il souhaite et, d’autre part, d’en déterminer, pour chacune d’elles, le niveau d’accessibilité vis-à-vis des autres internautes titulaires ou non d’un compte Facebook. Ainsi les profils et informations y figurant (photos, récits) peuvent être soit fermés, soit ouverts. Dans le premier cas, ils ne seront accessibles qu’à un cercle, pas forcément étroit, mais à tout au moins maîtrisé et délimité par l’internaute lui-même. Ici, en effet, seuls les « amis » que l’utilisateur de Facebook aura lui-même acceptés comme tels pourront prendre connaissance des informations diffusées. Dans le second cas, ils seront à l’inverse accessibles à un public potentiellement bien plus large et -surtout- aux contours ignorés de l’utilisateur de Facebook lui-même. Ici, en effet, les « amis des amis » seront également de la partie… Or autant on peut facilement avoir une vue sur qui sont ses « amis », autant il serait pour le moins présomptueux de penser qu’on pourrait en avoir une aussi complète à propos des « amis » de ses « amis ». Or, dans l’affaire qui nous intéresse ici, les propos litigieux n’étaient nullement réservés qu’aux « amis » mais bel et bien ouverts aux « amis des amis », ce qui ne sera pas sans conséquence quant au fait qu’ils aient été lisibles d’individus auxquels ils n’étaient visiblement pas destinés. Il n’est donc pas inutile de s’attarder sur le caractère fondamental de ce premier paramètre de l’ « ouverture » ou de la « fermeture » des profils et propos tenus. Car de l’option retenue par le « salarié - internaute » dépendra la nature publique au privée des propos mis en ligne. Ainsi un profil « fermé » -et en fait « ouvert » à seulement quelques « amis »- aura davantage de chance de relever de la sphère privée qu’un profil « ouvert » -aux « amis des amis » donc-, sous réserve toutefois que les « amis » en question soient dignes de confiance, ne soient pas en nombre pléthorique, et ne fassent pas le choix de largement diffuser l’information à laquelle ils ont accès.

Dès lors que les propos seront considérés comme relevant de la sphère privée, la liberté de parole y sera totale et sans limite puisque, par nature, ils ne sauraient faire l’objet de quelque contrôle que ce soit. Secret des correspondances oblige. Tel ne sera pas le cas, par contre, dès lors qu’ils seront considérés comme relevant de la sphère publique puisqu’alors les bornages attenants à la liberté d’expression trouveront nécessairement à s’appliquer. En effet tout salarié bénéficie d’un droit d’expression dans l’entreprise direct et collectif sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de son travail[5]. En dehors de l’entreprise toute personne dispose d’une liberté d’expression, sous réserve de ne pas commettre d’abus (dénigrer l’employeur ou porter atteinte à la réputation de l’entreprise)

• Facebook, nouveau café du commerce

Mais justement l’intérêt de Facebook n’est-il pas de pouvoir à tout moment converser et échanger avec d’autres personnes et ce quelque soit l’endroit où l’on se trouve et le moment en question… et donc de passer outre la distinction classiquement opérée entre le « dans » et « hors » entreprise ? De plus, l’usage qui est fait de Facebook n’est-il pas de nature à fausser la perception que l’on a de la réalité ? Ainsi, lorsque, comme dans l’une des espèces qui nous intéressent ici, des salariés échangent un samedi soir et tiennent des propos sur leur milieu professionnel, le contexte dans lequel ils se trouvent à ce moment-là n’est-il pas de nature à relativiser les propos tenus. Un individu seul devant son écran en plein week-end est-il totalement conscient de l’impact potentiel de ce qu’il évoque et se sent-il encore à ce moment-là tenu par son obligation de réserve et de loyauté ? Doit-on d’ailleurs présupposer que les quelques mots tapés sur son clavier traduisent ne serait-ce que le fond de sa pensée ? Le doute est permis… A l’inverse des propos échangés autour d’un verre dans une brasserie, qui n’ont d’existence que le temps de cette conversation et sont empreints du ton et de l’ambiance du moment, Facebook ne peut que conduire à une fort regrettable décontextualisation de ce qui se dit et s’échange. Lorsque les salariés licenciés pour faute grave, indiquent qu’en réalité le ton employé était celui de la plaisanterie, aucun indice ne parvient à étayer ce positionnement, même pas selon les juges du fond les éventuels smileys[6]. Alors même que, par-delà l’humour, on peut tout à fait concevoir qu’un « internaute-salarié » tienne, le week-end venu, des propos particulièrement excessifs pour simplement expurger un trop plein de stress emmagasiné la semaine… Sans que cela ne traduise parfaitement le fond de sa pensée. Par ailleurs là où les propos ne laissent trace que dans les mémoires, les écrits sur Facebook demeurent. Ce qui n’est d’ailleurs pas sans conséquence en termes de constitution d’éléments de preuve et d’éventuelle dénaturation de celles-ci. Puis on peut aussi se demander si la légèreté employée sur Internet dans ces propos existerait dans un écrit au stylo sur une feuille de papier.

Cependant les salariés doivent désormais appréhender Facebook comme un véritable mode de communication qui s’avère peu vertueux en termes de confidentialité, hormis si chacun ferme son profil.

Mais par-delà la question des nouvelles technologies de l’information et de leur usage, n’est-ce pas, plus classiquement, celle de la qualification de la faute qui se trouve, dans ces espèces, posée ?

• Faute ou pas faute ?

Dans les trois décisions en question, les agissements des salariés sont considérés, certes avec des degrés différents, mais comme fautifs. Pour mémoire le comportement fautif du salarié c'est-à-dire qui ne correspond pas à l’exécution normale du contrat de travail, est susceptible de sanction. En effet dans l’arrêt de la cour d’appel, le comportement en question n’a donné lieu qu’à un avertissement, c'est-à-dire une sanction mineure, au regard de la faute grave retenue pour les deux salariés franciliens. Comble de la « malchance » c’est la sanction mineure que la justice n’a pas retenue alors que les licenciements ont quant à eux été confirmés… On mesure alors combien l’appréciation faite par les juges peut varier sur un sujet où la part de subjectivité existe forcément du fait même d’être ou non un membre de Facebook par exemple. Mais plus concrètement il faut ici évoquer la question de la matérialité de la faute. Pour être sanctionné un comportement doit exister et être vérifiable. Par ailleurs des circonstances, des fonctions exercées par le salarié ou de son niveau de formation dépendra l’appréciation de la faute. Dans les cas d’espèces, les faits se sont déroulés en dehors de l’entreprise et du temps de travail, donc même si les abus de liberté d’expression peuvent se matérialisés en de telles circonstances, il convient de souligner que les circonstances sont un élément important à prendre en compte. Cependant pour annuler l’avertissement la cour d’appel ne développe pas ce point, mais base sa décision sur une jurisprudence établie, à savoir le fait que la personne visée par les propos n’est pas identifiable. Mais si la fonction exercée ou le niveau de formation du salarié sont des éléments à prendre en compte, dans les cas susvisés les fonctions de « rédacteur statut cadre » ou de « chargé de recrutement » sont au contraire des éléments aggravants que d’ailleurs les juridictions ont à leur manière appréciées et soulignées. Il paraît en effet probable qu’un rédacteur qui appartient au monde journalistique soit au courant des médias existants et notamment de Facebook, par ailleurs au regard des techniques actuelles de recrutement on ne peut légitimement imaginer qu’un recruteur ne se serve pas de cet outil pour jauger ses futurs recrutés… donc si la qualification fautive des comportements susvisés est discutable de ce point de vue, il faut aussi rappeler que dans les deux affaires de Boulogne, les salariés avaient argué du fait qu’il ne s’agissait que d’humour, que les propos tenus n’étaient que plaisanterie. Les juges du fond n’ont absolument pas retenu cet argument, alors que le doute peut être permis et que dans ce cas, il doit profiter au salarié…, au lieu de cela les propos ont été qualifiés « d’incitation à la rébellion et au dénigrement », ce qui est peut être excessif. Au-delà de ces considérations, c’est bien la question du respect de l’obligation réserve et de loyauté qui se pose ici.

• Quelle preuve… ?

Mais par ailleurs s’il est question de faute il faut s’interroger sur la preuve de cette dernière. Comment l’employeur a-t-il eu connaissance des propos en question. Dans les jugements de Boulogne il est clairement indiqué qu’une capture d’écran a été communiquée à l’employeur. Même si on peut se demander quelle a été la réelle motivation du salarié qui a fait part à l’employeur de ces propos, il est indéniable que l’employeur disposait de ces éléments. Dans l’affaire jugée par la cour d’appel de Reims, il n’est absolument pas fait mention de ce point, on ne sait pas de quelle manière l’employeur a eu connaissance des propos tenus. Mais dans cette même affaire le conseil de prud’hommes de Troyes[7] s’était interrogé : « attendu que Monsieur X n’a pu avoir accès au « mur » de Mademoiselle Y, faute d’agrément de cette dernière ; que le Conseil peut légitimement s’interroger sur la manière dont il a eu connaissance du message litigieux ». Au regard de la particularité de fonctionnement de « Facebook » à savoir être ami, l’employeur n’aurait-il pas emprunté les codes d’accès d’un profil créé… et ne serait-il pas possible qu’un employeur se crée un profil dans le seul but de devenir « ami » avec certains salariés afin de connaître les propos échangés. D’ailleurs en Suisse une salariée licenciée pour avoir utilisé « Facebook » alors que son employeur l’avait autorisé à rester chez elle en raison d’une migraine ouvre cette voie : bizarrement peu de temps avant les faits, une personne qu’elle ne connaissait pas lui a demandé de devenir son ami comme à quelques autres salariés de l’entreprise… mais plus largement ces jurisprudences « Facebook » risquent de relancer les débats sur la question de la preuve. La Cour de cassation[8] considère qu’il est possible de produire pour une personne les SMS dont elle est destinataire, puisque l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés sur l’appareil récepteur, mais à l’inverse elle considère que l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués est un procédé déloyal irrecevable en justice. Si l’on transpose par pure fiction cette jurisprudence à l’utilisation de Facebook, on pourrait considérer que les propos tenus entre deux ou plusieurs personnes sur Facebook et captés par des personnes qui n’en sont pas destinataires ne sont pas recevables comme éléments de preuve…Mais vraisemblablement, cette question de la preuve n’a pas encore été tranchée et sera probablement au cœur des prochaines décisions sur la question des réseaux sociaux.